營造業借牌大解密
《災害防救，刻不容緩》系列專文
專欄標題.006
借牌營造指的是承包商沒有合格的營造業登記證書，但其具有一定的施工能力，因此借用其他具有合格營造業登記的廠商的證件去承攬工程。
隨著建築型態的改變，建築物的完成需要諸多營建相關技術人員的配合，國內營造業借牌的問題存在已久，使得若建築物發生損害，相關的責任難以釐清。
關於借牌的成因，部分是因為營造商為賺取出租牌照的租金，但卻有部分是因為現行建築法規的規定，依我國建築法第14條規定，建築物之承造人為營造業，而營造業以依法登記開業之營造廠商為限，因此許多建設公司只能投資，不能承攬工程，然而許多建設公司本身通常設有工程部門，具有興建及施工能力，若要求建設公司再發包工程給營造廠，其成本將大幅提升，也較不易掌控施工進度與品質，因此許多建設公司都有借牌的經驗。
此外，按照目前營造業法第7條的規定，營造廠新設必須從丙級開始，之後達到一定條件方可升級，所以當廠商若具有能力但是年限為達到標準前，丙級營造廠若要參與乙級的投標案，則僅有借牌一途；而丙級營造廠為了能早日升等，也會出借牌照與他人使用，藉此獲得業績已達到升等的條件。
其實營造廠借牌的原因有很多，但結果都是使營造廠的負責人與實際承攬工程人名時不符，而營造廠分級制度之目的就是為了確保工程品質，任意的借牌將會破壞制度設計的目的，對於事故發生的法律責任也難以確定，因此筆者將藉由討論借牌可能會發生的民事及刑事責任希望可以幫助大家釐清有關於「借牌」的相關問題。
借牌契約會有什麼民事責任?
在建築法原始的制度設計上，理論上希望有牌照的營建業者自行承攬工程並獨立完成契約中之義務，但在現實上因為工程契約多半金額龐大內容複雜，單一營造廠難以單獨吃下整個案件，因此也有數個營造廠以策略聯盟的方式完成契約內容的情況，亦有建商與不動產所有人以合建方式合作。借牌承攬工程從外表上看來通常是單一具有牌照之營造廠商單獨承攬工程，但是工程的實際承包工程者另有其人，若以定作人角度觀察看似是單純的承攬契約，但定作人可能不知到契約的相對人一方潛在有包含承攬、次承攬(轉包)及借牌等等關係的可能性。
就營建業借牌的現況而言，在契約結構上借牌之當事人並沒有將屬於自己名義之財產移轉登記於他人名下，而是單純純粹利用他人名義經營建築業之行為。但是，從營造業法法規管制的精神來看，營造業應該屬於不得利用借名方式之事業，否則法規管制之目的形同不存在，因此是否要允許借牌行為有很大之疑問。
然而借牌行為是否會違反法律並不能純粹依法條文義判斷，而應該綜合考量社會現況與主管機關的管制態度，因為借牌行為存在有助於彈性調整不能充分運用社會實際需求之既有法規，除非法律特別強調其核心價值，否則借牌行為應受容許。簡而言之，借牌契約的容許性會因為社會上實際的需要而有所調整，在未有更為妥適的規範制度存在之前，借牌行為可以說是一種過渡時期權利義務關係的彈性調整制度。
借牌行為中包含了什麼秘密？
在典型的借牌契約關係中，具有牌照之營造廠商不實際承攬工程，而將營業所需之牌照借予他人承攬工程，並且由出名之營造廠商出面具名蓋章或投標，於得標後由借用他人牌照之人（以下簡稱借牌人）在不受出借牌照之人（以下簡稱出牌人）指揮監督之情況下獨立完成工作，並受領承攬報酬，出牌人僅在案件中依承攬契約所得之利潤取得一定比例之借牌費用。
在借牌關係底下，判斷借牌關係存否最主要的依據為實質控制力的存在，但是一般人難以判斷借牌的營造廠是否對承攬工程有實質的控制力，因為一個工程案中有可能是先簽訂一個單純承攬契約後再轉包而發生借牌承接，也有可能是先借牌承攬再分包、轉包或者又被借牌承接，甚至亦有可能先借牌承攬工程後借牌人又將該案件轉包回給出牌人的奇怪狀況產生，若再加上單純承攬後的分包、轉包或者其他型態的合作契約，如借牌之當事人又將在其控制下的工程透過各種方式移轉予他人施作，則借牌關係存在之判斷將更為困難。
（一）出牌與借牌的營造廠是否要負責？
我國最高法院在87年度台上字第396號判決即認為出名人應負契約責任
「按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任。又名義上之債務人，就其債務應負償還之責，無論其有無為他人代借或轉借情事，均不得對債權人主張免責。」因此在借牌關係底下，當事人間借牌契約的內部關係並不能作為出牌人主張不需要負擔契約責任的理由。但在最高法院98年度台上第2238號判決中指出若出牌人公司有財務危機亦無實際上履行契約，而實際施作的借牌人並沒有停工，則承攬人之一方並沒有違約，只要承攬人一方實質上有人履行契約義務，定作人即無實質上之損害。
從上述兩則最高法院的判決看來，並未明確指出究竟出牌人與借牌人誰要負擔契約上的責任，而僅能看出在實務上不論是出牌人或是借牌人都有可能會成為需要負擔義務之人。
（二）出牌人究竟要負什麼責任？
1.出牌人必需對授權行為負責
而其下級審臺灣高等法院臺南分院88 年度上字第444 號判決更是明白指出，一般借牌即出借自己名義而由他人使用交易之泛稱，多是為規避某種資格或能力限制所為之脫法行為，其間多有一定之利益交換，為了要保護交易安全及社會經濟秩序，借用者以出借者名義所為之交易，無論其型態為何，均應直接對本人即出借者發生效力，始符公平正義。
但是實際上有沒有授權行為卻很難認定，因為在借牌契約中借牌人本來就有某程度的自主權，出牌人並不能干涉借牌人與誰交易，若因為授權借牌人以出牌人名義向他人訂約，就推論所有交易行為都有出牌人的授權，實在有失偏頗。
2.出牌人與借牌人間是無權代理
但現實上出牌人真正的意思僅在於履行借牌關係中對於借牌人之協力義務，單純的付款與報帳多半也是行政管理上必須的步驟，並不一定存在有願意承擔整個承攬契約的意思，因此，以無權代理之承認使出牌人負責，從結果上來看雖然符合保障第三人之意旨，但嚴格來說，除非出牌人有明示承認，否則出牌人絕對不會有想承擔承攬契約的意思。
3.出牌人的行為是表見代理
總的來說，以表見代理處理三方關係除了較符合實際狀況外，在某種程度上也可以保留彈性處理三方關係的空間，因為表見代理是因為外觀上所產生的信賴事實而使本人承擔一定的風險與責任，但如果是三者間存在有長期合作且明確了解借牌關係的內部狀況時，為避免第三人專門尋找借牌人從事交易，變相繞過一般法律規定而取得類似實質上連帶保證之利益，對於第三人明確知悉出牌人不可能想要承擔契約之狀況，仍可成立單純的無權代理，如此一來較可以公平且清楚的處理借牌關係中出牌人與借牌人應負擔的責任。
其實在實務上針對借牌契約或是其他借名契約的處理方法仍有爭議，並非完全沒有其他意見，但不論是採取怎麼樣的看法，最高法院似乎一致認為基於保障交易安全，善意的第三人應該有受法律保護的必要，因此有對善意第三人採較為有利判決的傾向，但僅限善意之第三人，因為若與出牌人交易之第三人明知出牌人僅僅只是人頭，除了惡意第三人的信賴並未受破壞之外，如果讓惡意第三人能透過交易行為漂白，是否會助長另外一個法律上漏洞的加速誕生？如此何嘗不是一種交易安全的破壞？因此，惡意之第三人沒有強化保護之必要。