政府採購法對文化藝術的影響及其因應之道
教育文化組政策委員漢寶德 中華民國九十年十一月二十七日
(90.11.23中央日報21版)
近年來政府所立法律對文化界產生最大影響者，莫過於採購法。自從採購法於民國八十八年五月實施以來，科學技術與文化藝術界就不斷地發出負面的反應，咸認該法為扼殺專業水準與創造力之惡法。這種聲音見於報章者有之，但科技與藝文界私下之反對聲浪幾已有難以壓抑之趨勢。這些聲音經過立法委員發出者，已有舉辦公聽會之情形。雖然反對的聲浪並未整合，但已到了不能忽視的程度。本文為深度分析問題之所在，乃對立法之精神予以了解，進而剖析其關鍵，希望對該法之負面效果找出消解之道。
一、 採購法之源起與依據
政府對採購法採取積極推動立場，是自六年前開始的。其動機經訪問原行政院公共工程委員會李前主委建中，可大體分為二點說明之。其一，在過去政府對於採購物品有清楚的規範，對於委託服務的方式則沒有明確的法律規定，因此機關首長負有裁量的責任。這一方面可能招致圖利之弊端，也很難承受民意代表的請託等壓力。舉例說，各機關營建房舍，在工程施工上以開標方式，交由得標廠商施工，是有規定的。大家沒有爭議。但行政院曾准各機關與公營工程單位，如榮工處或中華工程公司議價，就招致很多反彈的聲音。民意代表利用榮工處招攬公家工程的傳聞甚多。至於建築的設計委託，屬於職業服務，在過去是機關首長的權責。後來社會壓力漸增，乃由立法院每年撥款的附加條款中，要求政府機關以比圖方式為之，但比圖的方式並無硬性規定。機關首長仍要承擔壓力。至於其他的採購，在物品方面，大體都有寬鬆的成規可循，在服務方面，則缺乏規範，是普遍的情形。中央政府與立法院都覺得授權機關首長是不相宜的。
其二則是受國際的壓力。政府多年來就努力試圖加入WTO組織，成為國際市場的一部份。在經濟全球化的今天，這是很重要的國家政策。可是參加WTO要有很多條件，其中之一就是開放國內市場，消除對國內廠商的保護措施。因此收回主管的裁量權，具有全面開放精神的採購法就成為必要的條件了。
我國的採購法為了因應國際的要求，是根據美國的採購法制定的。據了解，美國採購法考慮非常周到、詳盡，是很理想的版本，我國立法時的主要條文，基本上是美國該法的翻譯，只是沒有美國法律中分門別類的詳細規定而已。照理說，應該沒有太多漏洞才是。因此該法實施以來，科枝界與藝文界的反彈聲浪雖高，並沒有動搖負責執行該法的公共工程委員會官員的信心。他們認為廣義的解釋採購，該法是非常完備的，幾乎沒有一種情形，在該法中找不到合理解決的途徑。
二、採購法的根本問題
採購法實施後，由於機關首長失去了裁量權，一切採購均經上網公開徵求，對於物品之採購影響並不太大，因與過去之採購方式大同小異，可是對服務性委託卻有很大的衝擊。
主要的觀念是，過去稱為「委託」的，現在稱為「採購」，不但是程序變更很大，而且在觀念上有主客易位的問題。委託是指在藝業上有專精的人士，接受信託，委以任務，因此專業者居主位。比如有一位大律師，或一位名醫，因其專精的藝業，民眾登門拜訪，委以解決法律問題或健康問題之重任。專業者並非請求民眾委託，而是民眾請求專業者接受委託。這是自由職業存在的主要精神。
可是改稱「採購」以後，服務被視為等同物品，提供服務的專業者就等同生產物品的廠商。這就是把受尊敬的自由職業者，看成販賣物品的商人。在重商的時代，這是很自然的，可以勉強接受。但自此推演，自由職業者也要與商人一樣向政府機關「爭取」服務的機會，自主位變為客位，其影響就非常深遠了。藝業專精的人士必須爭取機會，「賣」出自己的服務，就如同名醫要沿街托缽，成為江湖郎中，真是情何以堪！在西方社會，自由職業者，如醫師、律師、建築師等為了職業的尊嚴，是不可以登廣告「爭取」機會的！
為甚麼委託與採購不能等同視之呢？
很顯然，對於物品的採購是比較單純的。只要同樣的貨，應該選最便宜的買。即使有比較上的困難，花費點時間，做些研究，請專家表示意見，還是可以做成客觀、合理的選擇。比如買磚，有各種品牌，各國的產品，只要有科技上的數據條件，不難找出同等品來比較價錢。因為條件的客觀性是存在的。
物品之採購涉及精神品質的，立刻就困難重重了。比如採購茶杯。茶杯之功用非常單純，它的構造條件也很簡單，可是在市場上卻有數以百計的不同的種類，價格相差很大。即使在同一價格的範圍內，種別亦甚繁多。其差異並非功用與構造，而是形狀與裝飾。換言之，是表現語言的不同。由於涉及到美觀，其主觀性已高過客觀性，使用設定準則，再以價格比較的方法來選擇，幾乎是不可能的，除非你完全不在乎它的美質。這正是一般公務機關用具品味低落的原因。
茶杯的問題並未成為爭議的焦點，是因為它的價格相對的低，可能不會超過主管裁奪的限額。所以一個機構的茶杯，可以正確反映首長的品味水準。但是買藝術品就完全不同了。藝術品以繪畫為例，看上去也是物品。但是繪畫除了精神品質之外並沒有實用的品質，所以完全無法訂定出比較的標準。換句話說，藝術品這種全靠主觀判斷的物品，是無法用客觀標準來衡量的。尺寸、材質、重量對藝術品來說是完全沒有意義的。這時候「採購」的一般的程序已經不能適用了。
可是採購藝術品的困難比起採購服務來，還是比較具體的呢！
服務之需要委託，是因為它所產生的東西目前並不存在。在文藝復興時期，畫家並不會先畫好若干幅，然後開畫展出售。而是按照購買者的意願，在一定的時間與空間條件下完成作品。出資者並未看到那幅畫，所以他們與畫家之間的關係就是「委託」。出資者根據甚麼信託這些畫家呢？當然是他過去的經驗。因此在過去，出資者 要購買一種服務，都是因為專業者的經驗，及這些經驗所傳出的名聲，而得到信賴，根據這種信賴而予以委託。信賴是委託的關鍵條件。
換言之，採購是自現有的成品中比較購買的行為，委託是自過去的經驗中，對未來成品的購買。委託的行為，不論意在藝術品的創造，或科技的研發，或其他具有創造性而無固定模式的物品的生產，基本上都屬於委託的範疇。委託的成效對於執行者而言，是需要智慧的，因為他所買的是才能。
經過這樣分析之後，我們可以知道，企圖以量化的方法來採購服務，基本上是行不通的。代表重商主義精神的採購法，無法照顧到精神品質，並不是中國與西洋的問題，而是文化無法量化來比較的問題。
三、採購法的例外規定
採購法的版本既然是根據經過深思熟慮的美國版本而來，其條文中怎麼解決上提的根本問題呢？
方法是提供例外的作業過程，也就是採購法上的選擇性與限制性招標。
例外，就是因為包括特殊品質在內的考量，不宜於全面開放比價者。例外因其考量條件的嚴重性，又分為兩個層次。第一個層次是把參與投標的資格予以限制，使參與的廠商，或由廠商代表的物品，數量顯著減少，而且都合乎購買者的品質條件。然後再在這少數的廠商中選擇一位。再以購買茶杯為例，我們可以訂出某些條件，把大部份的品牌排除，只剩下我們認為合乎品味的幾個廠牌。這就要高度的技巧。如果所提的條件言之成理，為一般人接受，並沒有問題了。如果沒有說明白，所提理由一般人無法了解，這種做法就很容易被指為「綁標」。也就是使用莫須有的理由，排除了大多數廠家參與的機會，目的是打算把權利給予某一特定的廠商。「綁標」是很嚴重的指控。
第二個層次的例外是排除所有的競爭者，只與一個對象議價。為了解除政府執行官員的壓力，在採購法中已經把藝術品與專屬權利、獨家製造等列為可以直接議價的對象。這表示在國際上，大家承認機關首長對藝術品的選擇，（如果需要購買藝術品的話，）是可以有裁量權的。可是大部分的情形並不是採購藝術品，而是需要委託的創造性服務的採購。
在採購法中明文指出凡有「無可取代」的採購對象者，可經由一定的程序，直接議價。也就是直接委託的意思。其程序仍然是陳述理由，經上級批准。無可取代有幾種情形，有十分說得通的理由，比如連續性的工作，已經做了一半，後半段的服務似無可取代，只有請原有的廠商負責。可是其無可取代性如果是對未來成果預期的品質呢？理由就不是麼明顯了。簡單的說，對於未來成果只有按過去經驗來判斷，是無法申述理由的。因為要說明只有此一專業者可以達到我們的預期，而排除其他專業者，幾乎是無法出之於言詞的。
以上兩個層次的例外採購作業，看上去似乎可以解決根本問題，某種程度上回歸首長的裁量權。所以當科學與藝文界有人反彈的時候，採購法的維護者總是以「已經有彈性規定」來說明。然而除了極少有的購買藝術品之外，機關首長都要在面對指控時，有提出辯護的義務。這是很艱鉅的任務，大多數公務員寧願放棄。尤其是刑法第一百卌一條的圖利他人指控，並不需要原告提供證據。該法最近雖經修改、放寬，但其改變並未涉及藝文服務採購。
這就是為甚麼採購法中有關例外的規定完全不發生作用的原因。
採購法中的例外條款中，有一項是經評比優勝者，最值得討論（採購法第二十二條第二項第九、十款）。這個意思是說，雖然原則上任何採購都要經過比價的過程，可是如果通過作品的評比所選出的第一名，可以不必因價格的高低來決定取捨。有了這一條，創作性的委託幾乎全面的使用作品評比來選擇對象了。其實這個辦法並不是採購法開始規定的，而是長期以來，昂貴而重要的委託案件所採取的方式，以保證對未來的預期可以有比較安全的決定。比如一座重要的建築，或一幅重要的壁畫，當你心目中可以完成任務的專業者不只一位時，你可以要求他們參加作品評比，把他們的構想表達出來。為了補償他們的創造力，參與者均有代價。採購法中的規定與此傳統方式的不同，只是對參與者不付代價，又不易毫無爭議的挑選少數參與者而已。也就是這樣的例外條款，由於在過程上與一般採購沒有太大的分別，大多數公務員與專業者都不能分辨，所以稱其為例外，是很勉強的。其真正例外之處在那裏呢？在於一般採購，競爭者之勝負之辨十分容易。只要審查競爭者的資格無誤之後，選擇最低價標就可以了。一般公務員就可做成決定。而經過評比優勝的例外條款則需要專業的判斷。這個判斷勢必需要一個公平的專業組織去做出決定。而這個專業小組的組成及評審過程就成為例外條款弊端的癥結所在。
四、評審制度的問題
以專業評審來決定採購案中的競爭優勝者，既然已經成為創造性服務採購的主要模式，就自然成為科學與藝文界的眾矢之的。問題出在那裏呢？
還是要分兩個層次來了解。第一個個層次仍然是以參與競爭來得到優勝的問題。這雖然已經是例外開恩了，但並不能解決委託與採購間的基本差異，因此勢必排除資深而有經驗的專業者。這個問題不解決，政府的服務性採購只能得到二流以下人才的服務。這是國家可怕的損失。長此以往，就失掉了國家的競爭力。
辯護者認為公開評選可以給年輕專業者以表現的機會。這是不錯的。對於不太重要的案件也許可以這樣做，但關係於國家文化與科學前景的案件，是不可以做此犧牲的。同時，對於某一機關來說，官員們的責任應該是花費納稅人的金錢，換得最佳的成果，而不是為培養年輕人，給他們機會，而失去施政品質。
第二個層次是技術面。首先，專業評審的組織如何決定？評審委員誰來聘請，都直接影響決策品質。照理說，一個無法對服務品質下判斷的官員，也很難有能力組成適當的評審組織，聘請適當的評審。其次，在創造性專業方面，即使是聘請了有能力有聲望的評審，由於其觀點未必一致，是否能選出有特色的作品，是很值得懷疑的。這就是評審委員會常常選出創意第二流卻思慮周詳的優勝者的緣故。第三，為了競爭，參與者必須在較短的時間內完成一個作品，因此競賽的作品無法表達參選者的實力。有時甚至為了參與而僱用學生操刀，使參賽之作品不超過在校學生的水準。這與過去由業主支持的競賽是大不相同的。
在有些行業中，若第一流的專業者參與競爭，則出現由第二或第三流專業者出任評審的情形。其無法得到適當的判斷是可想而知的。也有一些行業，由於同行相忌，在無形中濫用評審權力者時有所聞。至於因某些行業夠評審資格的人數有限，形成專業評審，進而發生弊端者，無非空穴來風。政府內主辦人員做事先之安排，使評審小組成為白手套者，恐所在多有。
在這兩個層次之外，當有一引伸的層次，即競爭式採購在創造性與準創造性行業中所造成的高社會成本。在過去，小型的服務業因地緣與人緣的關係生存，如同每一位醫師服務若干社區民眾的情形。其他自由職業者，如建築師、室內設計師等，也都有其勢力範圍，不待競爭即可生存。一旦固定的關係被打破，各行業可以侵入他人地盤，這是迫使大量的地區性、或以人緣為基礎的服務業與大規模的、地區甚至跨國的同業進行競爭。這是非常不公平的。以建築師來說，未來參加WTO後，重要 的公共建築恐怕都要落入國際建築師之手。這就是為甚麼西方社會中仍有不少反抗全球化貿易的激進份子的緣故。
這種國際競爭的現象，受傷害者以傳統產業為最，有淘汰落伍生產方式的正面作用，但對藝文造成的傷害卻是文化性的，涉及於生活方式的改變。我們是否應承擔這一轉變帶來的文化挫折，是一個值得思考的問題。
到目前，全球化的步驟尚未開始，小型服務業已遭受衝擊。靠創意與人脈生存的服務業，必須學習新的競爭手段，投入較多的資金，求得優勝才能存活。大吃小的過程才開始，國內的創造性服務業就陷入一片忙碌之中，而常常毫無收獲。案子的規模常常與該行業投入的精神與金錢不成比例。對整個國家來說，空耗的社會成本太大，實得不償失。
競爭使創意性服務業的生態改變，出現專門代為參與競爭，或包裝競爭成果的新行業。在準創造性行業中，這種情形特別普遍。小型的業者甚至成為新行業的下手，為專門參與競爭的新行業的後援單位。
五、改革的建議
如果說採購法是全球化過程中必經的通路，對於台灣的學術與藝文界的專業者來說，可說是一場必然要做的噩夢。也就是說，我們要把世界上最進步的，發展最成熟的工業國家的制度，套在我們這個尚未成熟的，初期工業化國家的頭上，所必然會產生的後遺症。問題是我國的立法者，包括政府與議會，對於文化上的不適應症，未能洞察機先，才使這個後遺症的負面效果擴大到難以忍受的程度。我國的改革，如前幾年的保護著作權的改革，近年來推行的教育改革，都發生了適應的問題，而且出現美國未之前聞的怪現象，與立法的粗糙過程是直接有關的。民族文化的背景是不能不思考的重要條件。
同樣的法律在先進國家不會對科學與藝文界發生負面作用，主要是因為該法中的排除條款可以發揮效用，使對創造性的服務的採購或藝術品，可以等同往日的行政裁量權，做成決定。以台灣的文化背景來說，這是完全不可能的。
在西方社會，主事者的裁量權向來受到尊重，被視為當然。教授可以面試取生，系主任可以給不同背景的教授不同的待遇，校長可以任命院系主管。政府官員得到的授權也極為類似。直到今天仍然如此。可是在我國，裁量權從來就被視為弊端之源，因此極偏愛平頭主義，不重視整體績效。所以在採購法實施之前，官員們的裁量權就已被逐漸剝奪，使有見識、有能力的官員難以發揮其長才。政府設計了各種妨弊的複雜機制，使政府的效率幾近癱瘓。所以在西方，主事者使用排除條款是自然而然的，在我國則極易引起爭議，甚至訴訟。這樣的文化背景幾乎是不可能改變的。
刑法第一百卌一條對圖利他人的指控，可以說是這種文化背景的具體反映。然而問題所及遠比此一條文為廣大。我國的法律與執法者以嚴苛為公正，喜歡入人於罪，凡被告發者均視為罪人。近年甚至有兩位民選縣長入獄又無罪釋放的案例。這種嚴酷的、反人權的執法觀念在進步國家是不存在的。公務員人人自危，遇事風聲鶴唳，提心吊膽，實在不是富於創新精神，適合發揮才能的政治環境。這是大有為的政府所必須戳力改進的。
可是我們懷疑台灣社會普遍的對官員的不信任，及公報私仇，肆意攻擊的現象會在可見的未來有所改善。因此要使採購法解除扼殺創造性服務的問題，必須在法律條文上或施行細則上另想辦法。不論為修改法律，或行政作業準則，希望能達到下列之目的：
（一） 科技計畫之委辦及文化藝術服務之採購，機關首長使用排除條款，逕行議價，如受指控，檢調單位應先要求具體違法貪瀆的證據方可受理。
（二） 規定機關首長可以組成專業顧問委員會，或聘請顧問以協助其使用裁量權。顧問必要時應公開評議意見。
（三） 如確有必要舉行評選，應經由顧問委員會協助，選擇研究單位或藝文團體參予評選。必要時，顧問委員應公佈選擇標準。
（四） 評選時得以參與者過去之經驗與貢獻，及對問題解決之觀點，在顧問或顧問委員會之協助下，逕行選擇優勝者。如有以作品為評選依據之必要時，應酌付成本費。
（五） 為大眾使用之藝術性設施必須經過公開競賽與評選。
（六） 嚴禁評選優勝者轉委託。
（七） 政府部門，由工程會分別與國科會、文建會合作，為各類研究或創作團體就其過去經驗與成就收集資料，做成初步判斷，予以分級排列，供機關首長參考。
地區性的文化性採購應限制為地區性之競爭，使地方年輕從業者有出頭的機會。